有关“婚外恋”离婚危害补偿准则的讨论

有关“婚外恋”离婚危害补偿准则的讨论

有关“婚外恋”离婚危害补偿准则的讨论

　　　随着2001年经修正的《婚姻法》（下称“婚姻法 ”）及《关于<婚姻法>若干问题的解说（一）》（下称“司法解说”）的相继颁布，有关“婚外恋”离婚的危害补偿准则越来越为人们所关注。但关于在何种状况下才可建议该危害补偿，在建议该危害补偿时应向谁建议，所建议的补偿可包含哪些，这些详细又现实的问题，人们了解的却并不多。本文旨在对《婚姻法》及相关司法解说中有关婚外恋离婚的危害补偿问题作一些讨论，而因家庭暴力，优待、遗弃家庭成员离婚所产生的危害补偿则不在本文的评论规模之内。笔者谨期望凭借此文来让人们对婚外恋离婚危害补偿这一刚引进中国不久的崭新准则多一些了解。　

　　（一） 有关“婚外恋”离婚危害补偿法令特点的简要分析　

　　尽管本文旨在对完成婚外恋离婚危害补偿所触及的一些现实问题作相关讨论，但笔者深感，只有在先确认了婚外恋离婚危害补偿的法令特点之后，才干较好地分析、解决上述一些详细问题，因此现先就该危害补偿的法令特点作如下简要分析。　

　　现在有关离婚危害补偿法令特点的学说主要有违约职责和侵权职责这两种学术观点。以为离婚危害补偿是违约职责的主要依据是，婚姻本身是经过契合相关法定要求的当事人的充分意思自治，并经过必定的法定形式（成婚登记）所树立的一种具有合同性质的法令联系，而离婚危害补偿正是对因违反该婚姻合同所承当的一种违约职责。而侵权职责论的主要依据则是，婚姻已不只仅是婚姻当事人意思自主的产品，而是一种维系社会道德功用的社会准则，爱人一方对婚姻准则的侵略不只侵害了该准则的社会功用，而且还将对爱人另一方形成危害，因此离婚危害补偿应是一种侵权职责。　

　　依据我国现行立法来看，我国的立法者仍是支撑离婚危害补偿侵权职责说这一观点的。如颁布不久的司法解说第28条就清晰规则，离婚危害补偿包含了物质危害补偿和精力危害补偿。而依据通常的法理理解，精力危害补偿一般并不归于违约职责的范畴，而是归于侵权职责所调整的规模。此外，假如说离婚危害补偿是一种违约职责的话，那么只需违约方在承当了违约职责后，其就可随意免除婚姻这一特殊合同，而且将无需再承当其他任何的法令职责。如此看来婚姻当事人在婚前就事先约定免除期限及免除条件，或是就婚姻树立约定相应对价的买卖婚姻都应是彻 底合法的了，而我国刑法规则的“重婚罪”在婚姻契约论的范畴内倒有法理依据不足的嫌疑了，这无疑是可笑的。所以说婚外恋的离婚危害补偿应是一种侵权职责，而非违约职责。　

　　（二） “婚外恋”离婚危害补偿成立的实体要件。　

　　1. 有重婚或同居景象　

　　在一般人眼里，“婚外恋”往往被理解为爱人与婚外异性间会导致夫妻婚姻安定性受到影响的一种婚外联系。但修正后的《婚姻法》第46条则规则：“有重婚或有爱人者与别人同居景象之一，导致离婚的，无差错方有权恳求危害补偿。”由此可见，“婚外恋”离婚危害补偿应仅 限于“重婚”及“有爱人者与别人同居”这两种景象之下。　

　　早在1997年，《中华人民共和国刑法》第258条就对“重婚罪”作了相关界说：有爱人而再成婚或明知别人有爱人而与之成婚的，以重婚罪论处。此处的成婚既包含登记成婚又包含公开以夫妻联系长时间一起生活的现实婚姻。虽修正后的《婚姻法》已抛弃了“现实婚姻”的提法，但相关司法解说第5条对此仍作了详细的认定，即在1994年2月1日民政部《婚姻登记办理法令》发布施行前，男女双方已契合成婚实质要件的，按现实婚姻处理。对在1994年2月1日民政部《婚姻登记办理法令》发布施行后，男女双方契合成婚实质要件的状况，一般即按同居处理。因此，在1994年2月1日前，有爱人而与别人再产生现实婚姻，或明知别人有爱人而与之产生现实婚姻的，也应构成重婚。　

　　依据《婚姻法》第46条的规则并结合详细的现实状况可知，46条所指的重婚是指有爱人而再成婚，而并不是指明知别人有爱人而与之成婚这一状况。由于在明知别人有爱人而与之成婚的重婚状况下，若该明知方原本未婚，那么由于重婚的自始无效性，将不会触及离婚问题，然后也不会有第46条规则的离婚危害补偿的产生；若明知方已有合法爱人，那么该无差错的合法爱人只能依据“有爱人而再成婚”的重婚情节要求明知方依据第46条的规则给予离婚危害补偿。因此第46条所指的重婚应仅 限于有爱人而再成婚这一状况。　

　　至于“同居”，《婚姻法》司法解说第2条中将其界说为“有爱人者与婚外异性，不以夫妻名义，继续、安稳地一起寓居。”从上述界说可知，认定“同居”的充分条件是“继续、安稳地一起寓居”，而爱人者与婚外异性维持一种继续、安稳的非一起寓居联系，或爱人者与婚外异性维持一种非继续、安稳的一起寓居联系都不该视作是同居。因此在现实生活中时常产生的“情人联系”、 “艳遇”都不该归于《婚姻法》司法解说所指的“同居”范畴，所以因上述联系导致离婚的无差错方是无法依据《婚姻法》及司法解说的相关规则，向差错方建议离婚危害补偿的。但现实上“情人联系”、“艳遇”对家庭、夫妻联系的影响并不比“重婚”、“同居”所形成的危害小，因此假如说引进“离婚危害补偿准则”的本意是要让那些轻视、践 踏婚姻的一方付出代价让受害方得到必定补偿，并企图经过此种准则增强婚姻的安定性，削减社会上“婚外恋”状况的话，那么将“情人联系”、“艳遇”扫除在危害补偿准则之外可能只会造就更多的“花 花 公子”，故笔者期望日后的司法解说能对“继续、安稳地一起寓居”作相应扩张的解说，以完成引进“离婚危害补偿准则”的真实立法目的。　

　　2. 需的确产生离婚　

　　司法解说第29条清晰规则，关于人民法院判决禁绝离婚的案子或是在婚姻联系存续期间，当事人不申述离婚而单独依据《婚姻法》第46条规则提起危害补偿恳求的，人民法院将不予支撑或不予受理。由此可见，我国法令在一般状况下，将夫妻间的忠实职责视为私家的情感问题而不多干与，只有在该忠实职责的违反的确破坏了合法有用婚姻准则的状况下，即在的确产生离婚的状况下，当事人才干恳求法院判决其取得相应的离婚危害补偿。　

　　（三） “婚外恋”离婚危害补偿的主体　

　　1. “婚外恋”离婚危害补偿的获赔方　

　　《婚姻法》第46条赐予了无差错方在其爱人与别人重婚或同居而致离婚的状况下，恳求危害补偿的权利。因此“婚外恋”离婚危害补偿的获赔方首先应是原有用婚姻的爱人方，其次该爱人方应是无差错一方。　[page]

　　由于离婚危害补偿是法令对无差错方因离婚受损所给予的一种补偿。所以离婚是恳求该补偿的一必要条件，因此，有权要求离婚危害补偿的主体只能是有用婚姻的爱人一方。而在重婚的状况下，与已有爱人者重婚的不知情方，尽管也是受害者，但其是无法依据《婚姻法》来向重婚的爱人方建议离婚危害补偿的。由于依据重婚的自始无效性，当事人无需也无法经过离婚来免除该联系，而依据司法解说第29条的规则，离婚危害补偿只有在离婚时才会产生，在不存在离婚的状况下，当事人也就无法建议该危害补偿，所以“婚外恋”离婚危害补偿的获赔方只能是原有用婚姻的爱人方。　

　　除了是有用婚姻的爱人方外，该方还需是无差错方。现在现有的立法未对“无差错”作清晰界说。但正如前文所述，在未侵略婚姻准则或违反其他法规的状况下，我国立法仍是将婚姻视作夫妻间的私家情感问题而不多干与。因爱人一方差错形成另一方重婚、同居的，除非该方的差错本身已违反强行法，不然实施重婚或同居的一方仍应为此承当相应职责。究竟法令已赋予夫妻任一方离婚的权利，不能由于一方有未违反强行法的差错存在，另一方就能够此使自己的违法行为变得合法，然后免除其本应承当的法令职责。更何况形成夫妻感情破裂的原因本身就多种多样，且一般都有较长时刻的堆集，假如以一方有必要对形成对方重婚或同居的行为没有任何职责来作为判定其有无差错的规范，那么“婚外恋”离婚危害补偿准则的立法目的将很难得到完成。依据此，笔者以为只需爱人一方其本身未行使强制法制止的行为，就应视作其无差错。　

　　2. “婚外恋”离婚危害补偿的补偿方　

　　关于由谁来承当离婚危害补偿这个问题，司法解说第29条给予了清晰答复。29条规则承当离婚危害补偿职责的主体为离婚诉讼当事人中无差错方的爱人。因此在离婚状况下，无差错方只能向其爱人要求补偿而无权向与其爱人有重婚或同居联系的第三者提出补偿恳求。　

　　可是是否由于司法解说29条的规则，无差错爱人方就丧失了向与其爱人有重婚或同居联系的第三者提出补偿恳求的权利了呢？笔者以为在明知一方已婚却仍与其成婚的重婚状况下，从法理上无差错方仍存在依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的规则，向明知方提起刑事顺便民事补偿诉讼的可能。尽管法令未对此作清晰规则，可是依据重婚罪归于“侵略公民人身权利、民主权利罪”，其侵略的客体是一夫一妻制的婚姻联系，因此作为无差错的合法爱人可被视为重婚罪的被害人，因此无差错方依据刑事顺便民事诉讼的规则，应可向法院提起顺便的民事补偿诉讼。依据刑事顺便民事诉讼的规则，审理顺便民事诉讼所适用的实体法应是相关的民事方面的详细法令，即《婚姻法》及其相关的司法解说和《民法通则》。可是由于现行的《婚姻法》、司法解说都未规则无差错方可向重婚或同居的第三方建议补偿，那么无差错方只能依据《民法通则》有关侵权职责的一般规则来要求明知方补偿丢失。鉴于顺便民事补偿只限于物质危害补偿而不包含精力补偿，因此此刻无差错方也只能依据其因重婚罪所遭受的物质丢失来向明知方建议补偿，并承当产生物质丢失的举证职责。所以在现实生活中，无差错方很难依靠刑事顺便民事这一途径，来取得明知方所作的物质补偿。　

　　（四） 重庆调查取证 离婚危害补偿的内容　

　　依据司法解说第28条的规则，离婚危害补偿应包含物质危害补偿和精力危害补偿。　

　　这里所谓的物质危害补偿一般包含未经合法爱人方赞同，一方在重婚、同居期间赠予与其重婚、同居的第三方的夫妻一起产业或无差错方因其爱人重婚、同居所遭受的其他物质丢失。由于修正后的《婚姻法》已清晰规则了夫妻可对婚姻存续期间所得的产业归属订立协议，那么在有该产业协议的状况下，重婚方或同居方将其本身的产业赠与与其重婚、同居的第三方的行为应该是有用的，无差错方无权对该部分赠与产业建议权利。可是假如该赠与行为影响到《婚姻法》第20条所规则的“夫妻间相互抚养职责”的实行时，无差错方仍能够要求差错爱人方补偿因其不实行抚养职责而给无差错方所带来的物质丢失。　

　　关于精力补偿，依据最高人民法院《关于确认民事侵权精力危害补偿职责若干问题的解说》的有关规则，无差错方因婚外恋离婚所建议精力危害补偿的法令基础是其人格尊严受到了危害。但精力补偿数额需由侵权人差错程度，侵害手法、场合等详细情节，侵权后果、侵权人的经济能力和受诉法院所在地平均生活水平等众多因从来予以确认。由于我国法令规则的危害补偿职责都是补偿性质的，因此精力危害补偿的金额一般不高。如上海市高级人民法院就有对精力危害补偿的最高额度一般不超越5万元人民币的相关规则。由此可见，无差错方只能经过离婚危害补偿取得相应补偿而无法借此来致富或使有差错的爱人方败尽家业，应当说这种补偿性质的补偿现在仍是与我国的实际国情相吻合的。　

　　（五） 婚外恋离婚危害补偿的程序要件　

　　1. 提出婚外恋离婚危害补偿的时刻规则　

　　司法解说第30条规则，在无差错方作为离婚诉讼原告的状况下，无差错方的危害补偿恳求有必要在离婚诉讼的一起提出；在无差错方作为离婚诉讼被告的状况下，若其不赞同离婚也不提起危害补偿恳求的， 重庆婚外情取证其可在离婚后的1年内就该危害补偿单独提申述讼；在无差错方作为离婚诉讼被告的状况下，一审时其未提出危害补偿恳求而在二审期间提出的，人民法院应当进行调停，调停不成的，告知当事人在离婚后一年内另行申述。　

　　从第30条的规则可知，关于作为离婚诉讼被告的无差错方，法令给予了在离婚后1年内就危害补偿单独申述的权利，但对作为离婚诉讼原告的无差错方，若想切实维护本身权益的话，则有必要在离婚诉讼的一起，即离婚诉讼的一审期间就提出危害补偿恳求。由于依据我国《民事诉讼法》司法解说的有关规则，二审期间原告增加独立的诉讼恳求，二审人民法院能够进行调停，调停不成的，告知当事人另行申述。所以若作为离婚诉讼原告的无差错方在二审时才提出危害补偿恳求的，在无法调停的状况下，其只能再另行申述，而一审所涉的离婚诉讼应已随着二审程序的结束而终结。此刻曾作为原离婚诉讼原告的无差错方再就离婚危害补偿向法院另行申述的话，就会违反司法解说第30条规则的“危害补偿在离婚诉讼的一起提出”的要求。因此关于作为原告的无差错方，应在一审时即提出离婚危害的补偿恳求，以便有用维护其合法利益。　[page]

　　2. 受诉法院及举证职责的承当　

　　关于在离婚诉讼时即提出离婚危害补偿诉请的案子，应由受理该离婚诉讼的法院，通常是被告住所地法院统辖，但在被告不在中华人民共和国范畴内寓居、被告下落不明或被宣告失踪，或被劳动教养、被监禁等特殊状况下，离婚诉讼及危害补偿诉讼也会由原告住所地的法院统辖。　

　　　　关于司法解说第30条规则的作为离婚诉讼被告的无差错方，在离婚诉讼后1年内就离婚危害补偿单独申述的案子，依据“原告就被告”的一般准则，应由被要求承当危害补偿一方，即无差错方的原爱人方的住所地法院统辖。　

　　那么原离婚诉讼的统辖法院可否成为离婚危害补偿诉讼的统辖法院呢？法令未对此有清晰阐明，但鉴于原离婚诉讼的统辖法院对案情、当事人的状况都比较了解，从解约司法诉讼成本的视点考虑，笔者期望日后的司法解说能作出离婚危害补偿诉讼的统辖法院也包含原统辖离婚诉讼法院的相关规则。　

　　至于举证职责问题，依据《民事诉讼法》“谁建议，谁举证”的准则，应由建议婚外恋所形成的离婚危害补偿的无差错方承当必定的举证职责。　

　　首先无差错方有必要举证阐明差错方有重婚或同居的行为，然后无差错方还有必要对其所建议的物质危害补偿数额及精力危害补偿数额提出相应依据。　

　　因此无差错方要真实取得离婚危害补偿，还有必要担负较为沉重的举证职责。但这关于引进我国不久的离婚危害补偿准则的切实推广和完成，仍是必要的。　

　　（六） 对现在《婚姻法》及司法解说的几点考虑　

　　1.《婚姻法》第46条规则的“重婚”的差错要件　

　　依据前文分析，婚外恋离婚危害补偿是一种侵权职责，而依据侵权职责构成的一般要件，侵权方有必要对其侵权行为具有片面上的差错。尽管重婚、同居一般都需有片面差错的要求，但关于没有片面差错但现实上已构成重婚或同居的状况，是否无差错方就无权向重婚方或同居方建议离婚危害补偿了呢？对此《婚姻法》及其司法解说也未作规则，但依据有关重婚罪的司法解说，关于遭受自然灾害外流谋生而重婚的；因爱人长时间外出下落不明，形成家庭生活严重困难，又与别人成婚的；因强迫、包办婚姻或婚后受优待外逃重婚的；被拐卖后再婚的，因行为人没有片面罪过，都不以重婚罪论处。由此可见，关于无片面差错但已构成现实重婚的行为，刑法将不予追究其刑事职责。依据离婚危害补偿的侵权职责性，在法令未明文规则重婚、同居所形成的侵权应承当严格职责或推定差错职责的状况下，应以为婚外恋离婚危害补偿职责是一种差错职责，行为人对其行为具有差错应成为构成婚外恋侵权的必要条件之一。因此笔者以为，婚姻法在此借鉴刑法需有行为人片面差错的做法，将更有利于公平、公正地处理婚外恋的离婚危害补偿纠纷。　

　　2. 协议离婚的危害补偿　

　　现在有关的法令及司法解说仅对婚外恋所形成的的诉讼离婚中所产生的危害补偿作了详细规则，但对因婚外恋所形成的的协议离婚是否会触及到危害补偿这一问题并未有清晰阐明。但从树立离婚危害补偿准则的立法目的，即从补偿无差错爱人一方所受产业丢失和精力痛苦及经过补偿来责罚差错爱人方的视点动身，将危害补偿准则仅 限于诉讼离婚，将无法真实完成法令维护弱者的目的。一起假如协议离婚中，双方当事人自愿就危害补偿的内容达到一致，也并不违反现行的法规、方针的规则，且当事人经过非讼途径解决问题，将有助于我国司法 功率的提高。因此笔者以为离婚危害补偿准则并不该只局限于诉讼离婚的状况之下。　

　　综上所述，将婚外恋离婚危害补偿准则引进我国的婚姻法范畴，表现了法令维护弱者，赏罚差错方的立法目的。关于加强婚姻联系的安定性，削减婚外恋，然后安稳婚姻准则的社会功用都有着活跃的意义。信任日后随着更多《婚姻法》司法解说的出台，婚外恋离婚危害补偿准则必定会日趋完善，而维护弱者，赏罚差错方的立法目的也将得到进一步的完成。　

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